Por Javier Mart\u00edn<\/p>\n
Publicado en Lefevbre-El Derecho<\/a>\u00a0el 03 de enero de 2022<\/p>\n En Espa\u00f1a ha pasado algo desapercibido un Informe de la OCDE con el sugerente t\u00edtulo \u00a0de Ending the Shell Game: Cracking down on the Professionals who enable Tax and White Collar Crimes (Acabar con el juego del fraude. Medidas en\u00e9rgicas contra los profesionales que facilitan delitos fiscales y de cuello blanco)[1]<\/a>. El mismo responde a que, en las \u00faltimas d\u00e9cadas, nos encontramos ante un contexto, a nivel nacional e internacional, en que los delitos fiscales son cada vez m\u00e1s sofisticados, por lo que cuentan, de manera cada vez m\u00e1s asidua, con la ayuda de profesionales, legales y financieros, para su comisi\u00f3n. Este problema, acrecentado en la \u00e9poca del COVID-19, socaba la confianza y el erario p\u00fablico, adem\u00e1s de generar una inestabilidad y desigualdad en el sistema.<\/p>\n Este Informe, elaborado por el grupo de trabajo sobre delitos fiscales y otros delitos, plantea cinco \u00e1reas de acci\u00f3n frente a ese peque\u00f1o grupo de profesionales que posibilitan las malas acciones de sus clientes, los “facilitadores profesionales”, que pasamos a analizar.<\/p>\n 1. Comprender el papel de los \u201cfacilitadores profesionales\u201d<\/strong><\/p>\n Podr\u00edamos definir de manera generalizada a los \u201cfacilitadores profesionales\u201d como intermediarios con conocimiento y papel espec\u00edficos para facilitar la comisi\u00f3n de delitos fiscales por sus clientes. As\u00ed encontramos, entre otros, a los abogados, contables, asesores fiscales, etc. Debemos hacer, sin embargo, dos matizaciones. En primer lugar, no toda actividad desarrollada por estos profesionales es il\u00edcita, sino \u00fanicamente la destinada a promover estos delitos. Y, en segundo, lugar, la definici\u00f3n podr\u00e1 variar de un pa\u00eds a otro, as\u00ed como el concepto de los tipos infractores.<\/p>\n Sus caracter\u00edsticas generales son una buena formaci\u00f3n profesional, as\u00ed como una dilatada experiencia en materia fiscal, legal y financiera, incluida la creaci\u00f3n de estructuras tributarias transfronterizas opacas. Dentro de estas \u00faltimas se encuentran: la creaci\u00f3n de empresas, fideicomisos y otras conformaciones empresariales; el establecimiento de estructuras offshore para ocultar la propiedad real y los ingresos; proporcionar documentaci\u00f3n falsa; conceder asesoramiento de insolvencia, quiebra y liquidaci\u00f3n; la habilitaci\u00f3n del fraude fiscal a trav\u00e9s de acuerdos cum-ex o el favorecimiento de delitos fiscales a trav\u00e9s de criptomonedas.<\/p>\n 2. Plantear m\u00e9todos de identificaci\u00f3n de los \u201cfacilitadores profesionales\u201d<\/strong><\/p>\n El Informe se centra en educar y concienciar al personal para mejorar la comprensi\u00f3n general de las amenazas y riesgos que plantean los habilitadores profesionales. Esto se puede lograr a trav\u00e9s de programas de aprendizaje o designando un funcionario principal encargado de esta tarea.<\/p>\n Como paso previo a la identificaci\u00f3n, es requisito indispensable que los pa\u00edses establezcan los par\u00e1metros de definici\u00f3n de tales facilitadores, teniendo presente que pueden variar de uno a otro. Entre ellos se encuentran las transacciones sospechosas, datos de para\u00edsos fiscales, informaci\u00f3n proporcionada por intermediarios fiscales, estad\u00edsticas de potenciales facilitadores, etc.<\/p>\n 3. Elaborar nuevos marcos legales y regulatorios<\/strong><\/p>\n Las jurisdicciones nacionales deben garantizar que los asesores realicen sus tareas de acuerdo con la ley, y penalizar a aquellos pocos que utilicen sus habilidades, experiencia y privilegios para dise\u00f1ar estructuras con el prop\u00f3sito de violarla. En Espa\u00f1a esta medida se ha llevado a cabo con la aprobaci\u00f3n, por el Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios, de dos C\u00f3digos de Buenas Pr\u00e1cticas Tributarias, con contenido similar, uno para ambos tipos de entidades y otro para los segundos. Establecen una serie de principios y compromisos, para la Agencia Estatal de Administraci\u00f3n Tributaria (AEAT) y los profesionales, que permiten avanzar en el desarrollo del modelo de relaci\u00f3n cooperativa [incorporado al art. 92.1 de la Ley 58\/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), tras su reforma de 2015] y tendentes a fomentar el cumplimiento voluntario, as\u00ed como la prevenci\u00f3n del riesgo.<\/p>\n Siguiendo con el Informe, los elementos clave a considerar pueden incluir: definir a los facilitadores como delincuentes accesorios [cooperador necesario, de conformidad con los arts. 28 y 29 del C\u00f3digo Penal (CP)]; promulgar legislaci\u00f3n dirigida espec\u00edficamente a delitos fiscales y financieros [delitos fiscales (art. 305 del CP)]; aplicar sanciones m\u00e1s all\u00e1 de encarcelamientos y multas [la responsabilidad solidaria del que colabore activamente en la realizaci\u00f3n de la infracci\u00f3n tributaria (art. 42.1.a) de la LGT)]; o levantar el privilegio profesional, en definitiva, la inhabilitaci\u00f3n.<\/p>\n La supervisi\u00f3n y regulaci\u00f3n de estos profesionales son tambi\u00e9n herramientas de gran utilidad. Se plantea, como ejemplo, crear colegios u organismos profesionales con capacidad de recibir informes de mala conducta o comportamiento delictivo por parte de sus miembros y con capacidad de imponer sanciones, as\u00ed como suspender o eliminar licencias.<\/p>\n Tambi\u00e9n propone el Informe, de un lado, la inhabilitaci\u00f3n de los directores de empresas que sean sospechosos de permitir la comisi\u00f3n de delitos fiscales o financieros, por no actuar en el momento oportuno, tal y como ya ocurre en algunos Estados. De otro, que todos pasen una prueba de idoneidad para el cargo y sean residentes.<\/p>\n 4. Construir estrategias de disuasi\u00f3n<\/strong><\/p>\n Las estrategias de disuasi\u00f3n ayudan a prevenir r\u00e1pidamente el crecimiento de los riesgos de los facilitadores profesionales, a trav\u00e9s del rol de organismos profesionales y reguladores, as\u00ed como la creaci\u00f3n de mecanismos para la presentaci\u00f3n de informes, voluntarios u obligatorios, y denuncia de irregularidades (comunicaci\u00f3n, participaci\u00f3n y educaci\u00f3n, responsabilidad corporativa y gobernanza).<\/p>\n Las estrategias de comunicaci\u00f3n preventiva requieren de orientaci\u00f3n sobre los par\u00e1metros de las normas tributarias y las consecuencias del incumplimiento (informaci\u00f3n en sitios web gubernamentales, comunicados de empresa, correos electr\u00f3nicos a empresas registradas, etc., tal y como lleva a cabo la AEAT). Una vez que se conoce un riesgo cabe utilizar herramientas espec\u00edficas, como comunicar los requisitos de la ley para impulsar el cumplimiento en \u00e1reas con bajos niveles de cumplimiento o de riesgo emergente.<\/p>\n El Informe promueve brindar a los contribuyentes la oportunidad de presentar a las Autoridades detalles de cualquier comportamiento fraudulento que hayan cometido previamente, por medio de ofertas de indulgencia o descuentos en multas u obligaciones tributarias.<\/p>\n En este sentido, una fuente de gran \u00e9xito en la lucha contra el fraude fiscal y financiero han sido las denuncias y los denunciantes an\u00f3nimos, a trav\u00e9s de un mecanismo voluntario de presentaci\u00f3n de informes online. Estos sistemas tambi\u00e9n incluyen, en muchas ocasiones, incentivos o recompensas.<\/p>\n Este es el camino iniciado por la Directiva (UE) 2019\/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protecci\u00f3n de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Uni\u00f3n. La misma obliga, de un lado, a las empresas, privadas y p\u00fablicas, a establecer cauces internos de denuncias sobre tales infracciones. De otro, a los Estados miembros para designar una Autoridad competente en esta materia, crear cauces externos de denuncias, as\u00ed como establecer medidas de protecci\u00f3n para los denunciantes (whistleblowers<\/strong>). <\/strong><\/p>\n Seg\u00fan el Informe son de especial relevancia las reglas de divulgaci\u00f3n obligatoria, esto es, leyes establecidas por pa\u00edses que requieren que los intermediarios o contribuyentes informen a las Autoridades acerca de si han comercializado, implementado o participado en transacciones o acuerdos. No informar puede ser motivo de acciones penales o civiles.<\/p>\n Ejemplo de lo anterior es la transposici\u00f3n de la Directiva (UE) 2018\/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011\/16\/UE, de 15 de febrero de 2011, por lo que se refiere al intercambio autom\u00e1tico y obligatorio de informaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la fiscalidad en relaci\u00f3n con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicaci\u00f3n de informaci\u00f3n (conocida como DAC 6), llevada a cabo por la Ley 10\/2020, de 29 de diciembre<\/a>, incorporando dos nuevas disposiciones adicionales a la LGT. Por una parte, la vig\u00e9sima tercera, que se refiere a la \u201cobligaci\u00f3n de informaci\u00f3n sobre mecanismos transfronterizos de planificaci\u00f3n fiscal\u201d. Por otra, la vig\u00e9sima cuarta, relativa a las \u201cobligaciones entre particulares derivadas de la obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n de los mecanismos transfronterizos de planificaci\u00f3n fiscal\u201d.<\/p>\n Identificados los facilitadores es conveniente la publicidad de los resultados, para subrayar al p\u00fablico que estas personas se enfrentan a graves consecuencias, lo que refuerza los principios de tributaci\u00f3n justa y la confianza del p\u00fablico en el \u00e1mbito fiscal, contribuyendo as\u00ed a una mayor moral en el mismo.<\/p>\n 5. Promover investigaciones efectivas<\/strong><\/p>\n Es necesario que las Administraciones judiciales y tributarias trabajen en colaboraci\u00f3n con otras agencias en su propia jurisdicci\u00f3n, as\u00ed como con otras a nivel internacional, a trav\u00e9s de distintos mecanismos. Entre estos \u00faltimos se encuentran: equipos conjuntos de investigaci\u00f3n, centros de inteligencia interinstitucionales, adscripciones e interacci\u00f3n del personal, as\u00ed como programas de capacitaci\u00f3n.<\/p>\n Otro elemento fundamental es la cooperaci\u00f3n internacional, motivada por el fen\u00f3meno de la globalizaci\u00f3n, a partir del intercambio de informaci\u00f3n[2]<\/a>.<\/p>\nLos facilitadores profesionales son los intermediarios con conocimiento y papel espec\u00edficos para facilitar la comisi\u00f3n de delitos fiscales por sus clientes.<\/h4>\n